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Regulatorische Sandkastenspiele

27.01.2017 – Sandkasten_Klaus Mackenbach_PixelioIn einer Veranstaltung der Universität Luxembourg sprach Dirk Zetzsche, Inhaber des ADA Chair in Financial Law, über den gegenwärtigen Trend, Experimente mit neuartigen Finanzprodukten durch Testphasen zu erleichtern, die temporär und hinsichtlich Nutzer begrenzte sind. Hintergrund ist wohl die seit der Finanzkrise herrschende Überregulierung. Im Englischen heißen derartige Experimente “regulatory sandbox”.

Gemeint ist ein eingegrenztes Experimentierfeld für erwachsene “Spielkinder”. Die bereits übliche testweise Zulassung von Arzneimitteln diente anscheinend den Finanzregulatoren vieler entwickelter Länder als Modell. Derartiges ist bereits üblich im Vereinigten Königreich, Australien (class-waiver für Fintechs), den Niederlanden, der Schweiz, Singapur sowie Hongkong. Die Eröffnung einer Sandbox wird zu einer Frage des Wettbewerbs zwischen Finanzzentren.

Es geht insbesondere um eine anfängliche Reduzierung von Mindestkapitalanforderung sowie testweise radikal neue Betriebsabläufe. Kein Dispens kann jedoch erteilt werden, was den Fit & Proper-Test für die Unternehmensleitung angeht, ebenso die Unternehmensbesteuerung sowie Geldwäsche und Terror-Verhinderung. Auch ein adäquates Risk Management muss sichergestellt sein.

Nach einem Jahr Sandbox wird entschieden

Typischerweise wird eine bis zu einem Jahr währende Testperiode eingeräumt. Vorgeschrieben ist eine wiederholte Evaluation. Dies führt dann zur Fortführung des Experiments, seiner Beendigung oder aber einer vollen Lizenz für das als ausgereift geltende Produkt.

Bisweilen wird eine gesonderte Haftpflichtdeckung verlangt, ähnlich der Probandenversicherung in der Pharma-Branche. Denkbar ist auch, dass Innovatoren sich unter den Schirm eines der Aufsichtsbehörde gegenüber verantwortlichen Master License begeben müssen, d.h. eine nur abgeleitete Lizenz erhalten, bei der ein Privater ihnen gegenüber delegierte aufsichtsbehördliche Funktionen wahrnimmt.

Der nationalen Aufsichtsbehörde sind auch durch supranationale Regeln sowie durch EU-Recht Schranken gesetzt. Sie dürfen auch in Teilbereichen ihre Regeln nicht so weitgehend verwässern, dass der “European passport” (d.h. Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit) oder die Anerkennung der Äquivalenz der Beaufsichtigung durch Drittstaaten gefährdet werden könnten. Dies würde dann z.B. den Vertrieb luxemburgischer Fonds in Hongkong unmöglich machen. Großbritannien gewinnt im Zuge des Brexit zwar neue Freiheiten was bisherige EU Bestimmungen betrifft, kann bei allzu weitgehender Abweichung von EU-Vorgaben dann aber nicht mehr als Outsourcer akzeptiert werden.

Grundsätzlich könnten solche limitierten Freiheiten in folgender Weise geschaffen werden:

  • Abschaffung bzw. Modifizierung bestehender Gesetze
  • Teleologische Auslegung von Gesetzen im Sinne einer von Sinn und Schutzzweck diktierten eingeschränkten Auslegung
  • Erteilung von Dispensen im Einzelfall durch die im pflichtgemässen Ermessen handelnde Aufsichtsbehörde. Dies ist sowohl für den eine Begründung liefernden Antragsteller als auch die Behörde arbeitsintensiv. Die Behörde müsste um Transparenz hinsichtlich ihrer Entscheidungsfindung bemüht sein. Der Gleichheitsgrundsatz wäre zu beachten. Auch könnten derartige Ermessensentscheidungen justiziabel sein. Sogar ein Konkurrent könnte versuchen, gegen eine seinen Mitbewerber begünstigende Entscheidung vorzugehen.

Denkt man die Analogie zu den Sandkastenspielen von Dreijährigen weiter, so ist wohl auch mit Tobsuchtsanfällen und in Richtung Behörde zu rechnen – sollte die Behörde, die anfänglich eine Genehmigung ausgesprochen hat, mit neuen Regeln kommen oder die Spielstunde für beendet erklären. (vwh/cpt)

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